La excepción ya no es lo que era

El presente texto es una contribución de Raúl Sánchez Cedillo al dossier sobre “Excepción y derecho”, publicado en el número 99, diciembre de 2020, de la revista Información y debate de la Asociación de Jueces y Juezas para la democracia, al cuidado de Amaya Olivas Díaz y Ramón Sáez Valcárcel.

 

Nos disponíamos a hablar de la excepción como fenómeno político y jurídico recurrente en la historia contemporánea, cuando llegó la pandemia del siglo. A la luz de lo que ya ha pasado con las formas de gobierno cuando escribo estas líneas, pero sobre todo de lo que previsiblemente habrá de pasar en el futuro inmediato, pienso que queda justificado el título de este breve ensayo. En estos meses parece como si asistiéramos a una confirmación demoledora de las tesis sobre el concepto de historia de Walter Benjamin: “La tradición de los oprimidos nos enseña que el «estado de excepción» en el que vivimos es la regla. Debemos aproximarnos a un concepto de la historia que le corresponda”¹.

Pero la crítica benjaminiana de la idea de progreso —y por ende de una progresiva democratización y constitucionalización del poder/violencia/autoridad [Gewalt]—, inseparable de su correlato mesiánico e insurreccional (el tiempo-ahora o Jetztzeit), no es el camino que voy a seguir aquí, a pesar de la enorme fuerza de atracción del pensamiento de Benjamin. Mi intención en este texto consiste en considerar la categoría de la “excepción” desde el punto de vista de aquello que, en la historia moderna y contemporánea, ha sido siempre el problema fundamental del derecho público y privado, es decir, el problema de la multitudo en su relación siempre conflictiva, nunca resuelta, con el populus y con el civis. Pienso, en efecto, que la categoría en disputa de la multitudo (con una historia que se remonta a la Antigüedad, pero que cobra su relevancia actual en la edad moderna, entre Machiavelli y Bodino, Spinoza y Hobbes, Hegel, Rousseau y Marx, hasta alcanzar en el siglo XX un umbral crítico con las revoluciones socialistas y anticoloniales y los fascismos) es la clave para entender y al mismo tiempo desmistificar la categoría de “excepción” en los discursos políticos, jurídicos y filosóficos contemporáneos.

 

Para una crítica teórica del concepto

La tragedia del siglo XX ha fijado la categoría de la excepción en la problemática del Estado de derecho, de la Rule of law y de la paradoja de la soberanía constitucional. En esta problemática, la crisis del liberalismo democrático pone a éste ante los límites de su fundamentación democrática. La piedra de toque de la discusión es casi siempre la polémica Schmitt/Kelsen sobre el “guardián de la Constitución” en la República de Weimar y el art. 48 de la norma fundamental. Lo que, en aquel momento, fue una discusión entre los dos grandes juristas del periodo de la primera posguerra mundial no tuvo (ni podía tener) un momento de solución teórica: la República de Weimar no tenía salvación constitucional alguna. Ni un tribunal constitucional independiente del parlamento y del ejecutivo, en la solución kelseniana; ni el presidente de la República, en la solución schmittiana, podían salvar una constitución formal cuando la constitución material estaba completamente descompuesta ya a finales de la década de 1920, que es la coyuntura en la que se desarrolla el debate. De poco habría podido servir a su vez la solución “integracionista” de Rudolf Smend, que apuntaba a resolver las tensiones entre el orden jurídico y constitucional y la vida inmanente del Estado, entre Staatsrecht y Politik, mediante una “integración” entre las normas y la vida ética de la sociedad:

El Estado no es una totalidad inmóvil de integración de la que emanan cada una de las expresiones de vida, leyes, actos diplomáticos, sentencias, actos administrativos. Sino que más bien sólo existe de suyo en cada una de esas expresiones e vida, en tanto que activan una conexión espiritual global, así como en las innovaciones y transformaciones aún más importantes que tienen como objeto exclusivo esa misma conexión. Vive y existe sólo en ese proceso de renovación constante, de continua regeneración de la vivencia; vive, por usar aquí la célebre definición de la nación formulada por Renan, de un plebiscito que se renueva cada día. Esto constituye el proceso central de la vida estatal o, si se quiere, su núcleo sustancial, para caracterizar el cual ya he propuesto el término de integración².

No está de más recordar que el citado art. 48 de la constitución de Weimar, cuya aplicación suspendía derechos constitucionales fundamentales (libertad de movimiento; inviolabilidad del domicilio; privacidad de las comunicaciones; libertad de expresión; libertad de manifestación; libertad de asociación; y protección de la propiedad privada), fue aplicado sistemática y abrumadoramente durante la corta vida de la República: en 136 ocasiones por parte del primer presidente, el socialdemócrata Friedrich Ebert, entre 1919 y 1925; y, por supuesto, el presidente y enterrador de la República, Paul von Hindenburg, lo utilizó sin remilgos: primero en 1930 para introducir las medidas de austeridad del gobierno Brüning a pesar de la oposición de la mayoría parlamentaria; y no dejaría de usarlo contra el parlamento hasta la funesta jornada del 28 de febrero de 1934, día después del incendio del Reichstag, cuando invocando el art. 48 firmó la Verordnung des Reichspresidenten zum Schutz von Volk und Staat³ que, junto a la Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich (la llamada Ley habilitante)⁴, aprobada por mayoría de las dos cámaras del Reich, previa aniquilación de la oposición comunista e intimidación de los diputados socialdemócratas presentes que, no obstante, votaron en contra de la medida. Como sabemos, ambos actos legislativos sancionaron la “legalidad constitucional” del régimen nazi hasta sus últimos días.

Este curso parecería dar la razón al enfoque teológico-político de Carl Schmitt sobre las normas fundamentales del Estado. Aunque para definirlo con mayor claridad sería más apropiado llamarlo el enfoque fascista sobre la soberanía moderna. Como es conocido, la democracia en Schmitt tiene poco que ver con el Estado de derecho, el pluralismo o el parlamentarismo. Antes bien, por democracia ha de entenderse la “[…] identidad entre dominantes y dominados, gobernantes y gobernados, los que mandan y los que obedecen”⁵ y, en esa medida, una igualdad (Gleichheit) presupuesta por la común pertenencia a la nación, entendida como un consenso sobre las decisiones fundamentales y existenciales sobre el ser político de la comunidad. La igualdad remite a la homogeneidad (Gleichartigkeit) de la nación, que Schmitt no vacilaría en redefinir como “igualdad de raza” (Artgleichheit) durante su periodo nacionalsocialista.

Desde el punto de vista de la teología política schmittiana, el orden (Ordnung) que se determina como una constitución (Verfassung) de la nación es “una decisión política concreta sobre el tipo y la forma de la existencia política”. Esta dimensión existencial introduce el carácter dinámico y precario del orden jurídico y por ende configura la soberanía como un acto de restablecimiento del orden de la nación expuesto a un peligro. De esta suerte, la soberanía está íntimamente vinculada al estado de excepción. Si “soberano es aquel que decide sobre el estado de excepción”, este acto sólo pretende restablecer la normalidad de la homogeneidad política de la nación, pero al mismo tiempo es la revelación del origen del Estado:

La excepción es más interesante que la norma. Lo normal no demuestra nada; la excepción lo demuestra todo; no sólo confirma la regla, sino que la regla vive absolutamente sólo de la excepción. En la excepción, la fuerza de la vida real perfora la corteza de una mecánica anquilosada por la repetición⁶.

El sentido teológico-político del derecho y del Estado es la tarea del soberano, y el estado de excepción es la decisión existencial que vela por la conservación de ese sentido. La restauración del orden está por encima de todo ordenamiento:

Porque el estado de excepción no deja de ser algo distinto de una anarquía y un caos, no deja de existir en sentido jurídico un orden, aunque no un ordenamiento jurídico [Rechtsordnung]. La existencia del Estado demuestra aquí una preeminencia inequívoca sobre la validez de la norma jurídica. La decisión se libera de todo vínculo normativo y se vuelve en sentido estricto absoluta. En la excepción, el Estado suspende el derecho en virtud, como suele decirse, de un derecho de autoconservación⁷.

El cinismo de Carl Schmitt no debe ocultarnos que ésta ha sido la práctica dominante de los Estados constitucionales europeos durante el siglo XX y que, a pesar del esfuerzo del positivismo jurídico por regular constitucionalmente la excepción, dentro de los límites de la Grundnorm determinada en cada contexto nacional, las pruebas de verdad histórica de la “defensa de la constitución” han dado la razón a la concepción teológico-política y/o fascista del Estado. Como sabemos, Schmitt reflexiona a partir del mundo westfaliano del sistema europeo de Estados, pero su doctrina de la soberanía y de la excepción no se limita al derecho público internacional [Völkerrecht]. Como hemos visto, para Schmitt el Estado moderno se construye como una decisión fundamental de un “pueblo [Volk] políticamente unido” a partir del presupuesto de su homogeneidad. Pero esa homogeneidad sólo se da en un “supuesto idílico”: antes al contrario, la vida moderna del Estado y de su pueblo está cada vez más sometida al peligro de la descomposición, de tal suerte que el correlato del acto soberano de declaración del estado de excepción es la designación del enemigo (Feind), acto que a su vez constituye la esencia de lo político. La dictadura es la institución principal del acto soberano, la negación provisional del derecho que es la condición de la realización de éste [Rechstverwirklichung]:

Así, pues, entre el dominio de la norma a realizar y el método de su realización puede haber una contraposición. Aquí reside la esencia de la dictadura desde el punto de vista de la filosofía del derecho, a saber, en la posibilidad genérica de una distinción entre normas del derecho y normas de la realización del derecho⁸.

 

Salir de la soberanía

El propio Schmitt se encarga de recordarnos que el problema de la excepción en los Estados constitucionales remite a su origen moderno, en tanto que formas políticas resultantes del pacto entre soberanos y fuerzas políticas y sociales de la nación. La autolimitación del imperium monárquico mediante cartas y constituciones apunta en la óptica schmittiana a un enraizamiento existencial cada vez más profundo de la soberanía estatal en el cuerpo de la nación (“racialmente homogénea” y/o decidida a serlo) y en la defensa de su sentido vital fundamental.

Pero el propio Schmitt lamenta que el mundo de la soberanía moderna basada en el Estado nación forma parte del pasado, abriendo paso a nuevas figuras del derecho político:

Hubo de veras un tiempo en el que tenía sentido identificar los conceptos de estatal y político […] La parte europea de la humanidad vivía hasta hace poco en una época cuyos conceptos jurídicos estaban completamente marcados por el Estado […] La época de la estatalidad llega a su fin. No hay más que decir al respecto. Con ella termina toda la superestructura de conceptos relativos al Estado, que durante cuatro siglos de elaboración intelectual estableció una doctrina eurocéntrica del Estado y del derecho público internacional.⁹

Sabemos que Schmitt apunta aquí al nuevo mundo nacido de la Segunda Guerra Mundial y de la Conferencia de Yalta en 1945. Pero antes de abordar críticamente la nueva concepción de lo político, que Schmitt divisa en la crisis de la forma Estado nacional europea, se hace necesario interrumpir este recorrido crítico para introducir sin más el punto de vista opuesto a la teología política de la soberanía y de su correlato excepcional. En la historia moderna hay una instancia que es irreducible a la dialéctica del imperium y de sus límites constitucionales: la de las revoluciones democráticas, anticoloniales y socialistas y su poder constituyente. Como ha señalado Antonio Negri en su obra sobre esta última categoría¹⁰, la tradición de la ciencia política y del derecho político ha querido digerir el problema de la creación ex novo de un nuevo ordenamiento político reduciéndolo, sobre todo, a un acontecimiento único y limitado en el tiempo (la revolución como acto extrajurídico o prejurídico, cuando no como acto antijurídico o como pecado original), que da paso a la creación de un nuevo orden constitucional, en el que el poder constituyente, en tanto que acto creativo, desaparece de las fuentes de producción normativa. Desde el punto de vista de las tradiciones de la Rule of Law y del derecho público continental, el poder constituyente revolucionario no es distinto de la excepción tal y como la entiende Carl Schmitt. Dicho de otra manera: la tradición del derecho público no puede asimilar el poder constituyente como acto subjetivo creativo y permanente, como un acontecimiento político y social extrajurídico pero radicalmente reordenador de las instituciones políticas y jurídicas.

El poder constituyente moderno remite a la multitudo como sujeto real heterogéneo, contingente, histórico, conjunto abierto de singularidades. ¿Qué hace de la multitud un sujeto inasimilable para la práctica y la teoría del derecho público? Justamente su naturaleza de sujeto ontológicamente activo, híbrido y autónomo. Si, como hemos visto, la gramática del Estado constitucional moderno procede progresivamente a una limitación de la soberanía absoluta de los Estados post-westfalianos (mediante pactos con la aristocracia, las iglesias, la noblesse de robe y las burguesías comerciales, esclavistas, industriales, hasta la aparición del Tercer Estado y de la soberanía popular/nacional con las constituciones americana y la francesa de 1791), la multitudo, el sujeto del poder constituyente revolucionario, se presenta como una multiplicidad capaz de acción colectiva y unitaria, pero no reducible a la unidad y la representación del “pueblo”. La ira de Thomas Hobbes contra la multitud no es gratuita, puesto que el soberano precisa de la constitución del pueblo como unidad transcendente y sujeto ideal del pacto de cesión definitiva de los derechos naturales de cada uno de los muchos al soberano. Pero la multitud que se niega a ceder sus derechos naturales para constituirse como asamblea del pueblo entendido como persona unitaria se convierte en un enemigo público:

Por otra parte, en una multitud que aún no ha sido reducida a una Persona, de la manera que hemos dicho, permanece el mismo estado de naturaleza en el que todas las cosas pertenecen a todos los hombres y en el que no hay lugar para Mío y Tuyo, que se llama Dominio y Propiedad, debido a que aún no existe la seguridad que más arriba hemos declarado como requisito necesario para el ejercicio de los derechos naturales.¹¹

Sólo en Spinoza encontramos un rechazo positivo del contrato de soberanía, puesto que en su concepción del imperium no hay transmutación transcendente de la multitudo en populus, de los muchos en uno, sino que la multitudo conserva todos sus derechos naturales compuestos en la constitución dada de la civitas —o, dicho de otra manera, la potencia del imperium, ya sea monárquico, aristocrático o rara vez democrático, es siempre la expresión de grados de potencia dada de la multitudo, que Spinoza entiende como la composición ontológica de los conatus (los esfuerzos de conservar y aumentar la potencia de afectar o ser afectados) o, en términos más humanos, de las cupiditates (los deseos, entendidos como construcción de experiencias y encuentros que afectan de alegría o de tristeza y que, cuando son buenos —potentes—, construyen las notiones communes de la civitas). La composición es la constitución misma de la multitudo como sujeto político y, por lo tanto, como creadora de instituciones y normas de la convivencia, que se sostienen en la vida activa y la prudencia de la multitudo, siempre en riesgo de caer en una espiral de pasiones tristes, donde el miedo predomina sobre la esperanza. En este sentido, la máxima expresión de la potencia compuesta de la multitudo es la democracia, que Spinoza define paradójicamente como omnino absolutum imperium, es decir, como el poder de mando completamente absoluto, y que Antonio Negri interpreta como democracia absoluta¹², es decir, como todo lo contrario de la concepción fascista de la democracia que veíamos en Carl Schmitt: puesto que la participación de toda la multitud “que se conduce como una sola mente”¹³ es lo contrario de la “homogeneidad” (o, como hemos visto, la “igualdad de raza”) del Volk schmittiano, que sólo puede participar existencialmente en la vida del Estado mediante la obediencia al Führer con el que comparte la citada Artgleicheit.

Spinoza señala su diferencia sustancial con Hobbes (y a fortiori con Schmitt) en su célebre carta a Jarig Jelles:

Por lo que respecta a la política, la diferencia entre Hobbes y yo […] consiste en que yo conservo siempre incólume el derecho natural y en que yo defiendo que, en cualquier Estado (civitate), al magistrado supremo no le compete más derecho sobre los súbditos que el que corresponde a la potestad con que él supera al súbdito, lo cual sucede siempre en el estado natural.¹⁴

Si, como se desprende de la concepción spinoziana, no hay mayor imperium que el que construye y conserva toda la multitud en la constitución activa de la democracia y de sus instituciones, ¿cómo hemos de entender la excepción en su operar histórico real, más allá de las mistificaciones del fascista Schmitt? Precisamente como una reacción contra la democracia de la multitud, contra su poder constituyente. Una vez que abandonamos el terreno de la soberanía y de su alienación constitucional, entendemos que la excepción es necesaria, no para conservar los derechos determinados de una constitución (que presuponemos liberal y representativa), sino para evitar que el poder constituyente de la multitud transforme un orden político que ya no corresponde a los grados de potencia actuales construida por aquella.

Así, pues, resumiendo: la excepción lo es, histórica y conceptualmente, contra la multitud, siempre. Tendemos a pensar que lo es contra el Estado de derecho, la Rule of law, el contrato social: sabemos que esto no es correcto desde el punto de vista histórico. La excepción, en el derecho público como en las legislaciones civiles, laborales y penales, lo es contra la “forma multitud” de la democracia.

Pero para entender el problema es necesario salir del cuadro de la historia de los viejos Estados nacidos de la Paz de Westfalia y adoptar el punto de vista del materialismo histórico sobre la multitud y el orden jurídico moderno. Comprobamos así, por un lado, que la multitudo se corresponde siempre históricamente con las clases subalternas explotadas. A este respecto, nunca está de más recordar que el problema de la democracia, del omnino absolutum imperium, donde toda la multitudo participa en la constitución y la vida política de la civitas, superó por completo al propio Spinoza, atrapado en los límites de su situación y de su coyuntura histórica. Como sabemos, la paradoja de la democracia spinoziana, apenas esbozada en el capítulo onceavo y último del Tratado político, es que sólo parece funcionar excluyendo de la vida política a los más subalternos de los subalternos de la multitudo: sirvientes y/o esclavos; mujeres, niños y adolescentes, así como peregrinos (inmigrantes). El capítulo se interrumpe unos párrafos después, sin que sepamos aún si ello de debió al fallecimiento del autor o, además, a la incapacidad de resolver la aporía de una democracia como omnino absolutum imperium que, sin embargo, excluye la composición con los conatus, con las cupiditates de la mayoría de la población de la civitas. Y este problema sigue sin resolverse, a la luz de los fracasos continuos de las revoluciones modernas o, dicho de otra manera, de las Las emergencias sólo pueden ser declaradas después de un ataque real; sólo pueden prolongarse durante intervalos breves aumentando las supermayorías en la legislatura y sólo después que los partidos minoritarios obtengan oportunidades privilegiadas de informarse sobre las operaciones en el mundo real del régimen de emergencia y de hacer públicos los hechos según lo estimen conveniente; asimismo, el ámbito de los poderes de emergencia está limitado a las necesidades de asistencia y prevención que los justificaban en un primer momento de experiencias fundamentales del poder constituyente en el intento de evitar su propia (auto)destrucción en aras de la soberanía, esto es, de la expropiación del poder político de la mayoría de los subalternos.

Pero comprobamos también que esta exclusión de la multitudo no se entiende sin entrar en la sustancia de las relaciones jurídicas determinadas, y en su correspondencia con las relaciones de producción. Aquí la crítica del derecho de Evgeni Pashukanis resulta de nuevo fundamental, tal y como se expresa en su Teoría general del derecho y el marxismo. El destino solitario de la obra de Pashukanis tiene que ver con la heterodoxia de su concepción del derecho moderno, en tanto que dimensión real inseparable del modo de producción y reproducción capitalista. Real, puesto que, lejos de ser una “superestructura” más o menos ideológica, es una componente esencial de la estructura material de las relaciones capitalistas de producción, propiedad e intercambio. Inseparable, puesto que, contra la ortodoxia soviética de la “legalidad socialista”, el derecho (y, por ende, el Estado soberano) no tiene porqué seguir existiendo en una sociedad en transición hacia el comunismo. Si la obra de Pashukanis ha recibido justas críticas por el reduccionismo de su tesis, según la cual los derechos de propiedad son la célula o la matriz de todo el edificio del derecho¹⁵. Pero ello no invalida la intuición fundamental de que el derecho es central en las relaciones de producción capitalistas, en la medida en que el fetichismo de la forma del valor (mercancía, intercambio, dinero, propietario-protector de la mercancía, etc.) es concomitante de la instauración de la personalidad jurídica y de las relaciones de intercambio entre los sujetos (el “mío y tuyo” del que habla Hobbes). Lejos de ser reflejo o mera ilusión, el derecho constituye directamente las relaciones de producción e intercambio:

El derecho es un fenómeno social objetivo que no puede reducirse a una norma o una regla, ya sea escrita o no. Una norma en cuanto tal, esto es, en su contenido lógico, o se deriva directamente de relaciones que ya existen o, si está publicada como una ley estatutaria, entonces se presenta sólo como un síntoma a partir del cual cabe valorar, con cierto grado de probabilidad, la aparición probable de las relaciones correspondientes en el futuro inmediato. Para confirmar su existencia objetiva, no basta con conocer el contenido normativo del derecho. Es necesario saber si ese contenido normativo se realiza en la práctica, es decir, en las relaciones sociales. Una fuente habitual de confusión es el método de pensamiento dogmático del jurista, conforme al cual el concepto de ley y de norma operativas no se corresponde con lo que el sociólogo o el historiador entiende como derecho objetivamente sustantivo.¹⁶

Así, pues, la primacía de los movimientos del capital y de las resistencias a éste; o, dicho de otra manera, las relaciones históricas entre capitalismo y multitudo en los sistemas-mundo definidos por la colonia como matriz fundamental de los sistemas políticos occidentales, es una clave de lectura determinante para una concepción altermoderna de la soberanía y, por lo tanto, de la práctica de la excepción. La otra matriz es, sin duda, la transformación de las estructuras patriarcales y de la familia, que acompaña la constitución de la sociedad burguesa hegemónica.

La colonia, la esclavitud y sus rebeliones, el movimiento obrero y sus conatos insurreccionales hasta la Comuna de París; la Revolución haitiana de 1804, en mayor medida que la francesa y sus sans culottes; el movimiento comunista y, desde el siglo XX el movimiento de las mujeres y el movimiento queer, los movimientos anticoloniales y los movimientos subalternos afroamericanos en Estados Unidos; las “terribles” Revoluciones de octubre y la china y la cubana, pero también las Revoluciones húngara de 1956 y checoslovaca de 1968 y la revuelta de Tiananmen en 1989: la práctica y la teoría reaccionaria de la soberanía y de la excepción se ha configura contra estos asaltos al Ordnung capitalista y colonial, “afinando” sus instrumentos. El acto soberano de la designación del enemigo público, o la escisión interna del populus entre lo “homogéneo” y lo que amenaza la integridad de la nación se traduce en figuras como los campos de reconcentración instaurados en la colonia cubana en 1896 contra la insurrección independentista; una figura que tiene sus expresiones jurídicas e institucionales en el apartheid sudafricano o israelí,; las Jim Crow Laws estadounidenses y el Centro de detención de Guantánamo; las Leyes de Nuremberg y la creación de los KZ en la Alemania nazi; pero también en las legislaciones europeas de extranjería y el sistema de los centros de internamiento de personas extranjeras en situación irregular, que están en el corazón de la teoría y la práctica de la soberanía y la ciudadanía en la Unión Europea.

 

El estado de excepción en la crisis global de la democracia

El siglo XXI se inicia con el estado de excepción global declarado tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. Las alternativas políticas y jurídicas que se estaban disputando durante el llamado periodo de la “globalización feliz” quedan truncadas brutalmente por el “golpe en el Imperio” (como lo denominaron Antonio Negri y Michael Hardt en su obra Multitud).¹⁷ antecedente inmediato de este golpe es la respuesta homicida de las aristocracias globales durante las jornadas de protesta contra la cumbre del G-8 en la ciudad de Génova los 19-22 de julio de 2001, donde resultó muerto por disparos de los carabinieri Carlo Giuliani, mientras cientos de personas estuvieron a punto de perder de vida de resultas de los malos tratos y las torturas de las fuerzas de policía italianas, acompañadas y asesoradas por los servicios de inteligencia de las potencias del G-8.

Desde entonces, no resulta exagerado decir que el control democrático de la excepción ha desaparecido en todo el planeta.

Pero la excepción (jurídica, normativa) ha dejado de limitarse al ámbito de las supremas potestades, a la soberanía nacional, en correspondencia con las transformaciones de la forma Estado o del imperium capitalista. La crisis de la globalización abre paso a un imperium de base financiera y, por lo tanto, a un imperium que se desenvuelve en relaciones desproporcionadas, desmesuradas y que, en esa medida, pierde toda referencia material, humana y democrática de la medida del valor. La ganancia y la renta se confunden, introduciendo la crisis de la medida del valor y por ende las relaciones de correspondencia entre trabajo, valor, reconocimiento y propiedad. La desmesura de la lex mercatoria precede a la proliferación de la excepción en el derecho público, administrativo y penal. La explotación por extracción y desposesión y su correlato jurídico y político. En América Latina, en África, asistimos primero la excepción de la acumulación por desposesión, y luego a los golpes de Estado, directos o mediante el llamado Lawfare.

Recordábamos más arriba el pesar de Carl Schmitt por la desaparición del mundo de la estatalidad nacional. En los términos fascistas de su teología política, el jurista alemán interpreta el paso de la soberanía nacional a la soberanía imperial, que corresponde a las dimensiones planetarias del mercado mundial y de las luchas de clases que nace con el mundo de Yalta. Como sabemos, la disolución del orden mundial westfaliano y colonial abre a lo que Schmitt denomina el Großraum, los grandes espacios de dominio por parte de una potencia que impone su voluntad e influye en la jurisdicción de los territorios y Estados subordinados. El “pluriverso de los Großräume” excede en todos los aspectos las formas de la excepción y su validación jurídica: de esta suerte, se tornan confusas las fronteras entre guerra y paz; operaciones humanitarias y operaciones coloniales; administración y jurisdicción. El “Nomos de la tierra”¹⁸ auspiciado por Schmitt como sustituto del mundo de la soberanía estatal se ha traducido en el siglo XXI en lo que los estrategas militares chinos denominan la “guerra sin restricciones”, en la que domina el “uso de todos los medios, militares y no militares, letales y no letales, para obligar al enemigo a aceptar los propios intereses”¹⁹. En el plano de las libertades, los nuevos poderes de vigilancia y control de corporaciones y gobiernos están de facto más allá de cualquier posibilidad real de control judicial y ciudadano efectivo. Esta dimensión planetaria de un estado de excepción permanente (a veces oficial y a veces implícito; a veces generalizado y a veces local y circunscrito; unas veces dirigido contra determinados perfiles nacionales y/o racializados y otras veces aplicado a todas las poblaciones) no pueden hacernos olvidar lo siguiente: el trasfondo de esta noche de las libertades democráticas en el planeta es la crisis irreversible del régimen del capitalismo neoliberal de la propiedad y de la renta contra el salario y los bienes comunes, que se ha saldado en lo que va de siglo con una sucesión de crisis financieras y económicas, que no han hecho más que ahondar la desigualdad entre las clases subalternas y las viejas y nuevas oligarquías globales. El golpe de Estado global de la administración Bush en 2001 ha dejado hasta la fecha un escenario de destrucción y de miseria en Oriente Medio sin precedentes, provocando una sucesión de guerras y de respuestas terroristas por parte de actores estatales y no estatales que, a su vez, ha consolidado la excepción como un recurso casi automático en las formas de gobierno. Al mismo tiempo, estamos asistiendo con el crecimiento de los llamados “soberanismos” de extrema derecha a una tentativa de recuperar, contra la jurisdicción global sobre los derechos humanos, las facultades soberanas de exclusión y segregación de sectores enteros de la población, racializada y/o extranjera, dentro de una tendencia dominante a la restauración de formas de apartheid dentro, y no fuera, de las viejas metrópolis coloniales.

En esta situación, el dilema no consiste en una alternativa entre los contrapesos constitucionales que impidan que la excepción destruya la democracia, por un lado, y los contrapoderes e instituciones activas de la multitudo que se opongan y destruyan las capacidades efectivas de gobernar mediante la excepción por parte de las distintas figuras del imperium capitalista actual. Más bien, hay que pensar que ningún instituto jurídico será eficaz contra el estado de excepción permanente y sus consecuencias sin la constitución de contrapoderes activos de todo tipo por parte de la multitud contemporánea. Pensemos, por ejemplo, en la propuesta del jurista estadounidense Bruce Ackerman de una “constitución de emergencia” que impida la deriva autoritaria de la magistratura presidencial, manifiesta a raíz de los ataques terroristas del 11-S y confirmada en lo sucesivo. Para Ackerman, la “guerra contra el terrorismo” anula de facto los checks and balances de la constitución normal estadounidense, una dinámica que se añade a lo que Ackerman diagnostica como una tendencia de fondo de hipertrofia del poder ejecutivo, que se remonta al New Deal y a la Segunda Guerra Mundial:

Las emergencias sólo pueden ser declaradas después de un ataque real; sólo pueden prolongarse durante intervalos breves aumentando las supermayorías en la legislatura y sólo después de que los partidos minoritarios obtengan oportunidades privilegiadas de informarse sobre las operaciones en el mundo real del régimen de emergencia y de hacer públicos los hechos según lo estimen conveniente; asimismo, el ámbito de los poderes de emergencia está limitado a las necesidades de asistencia y prevención que los justificaban en un primer momento. ²⁰

Ackerman escribió esta propuesta en 2004. Cuando escribo, Donald Trump acaba de perder las elecciones estadounidenses y deja al país en la peor situación política, social y jurisdiccional desde la Guerra de secesión de 1861-1865. En contextos de este tipo, las ilusiones del positivismo jurídico y del garantismo no pueden sostenerse sin un retorno real al poder constituyente de la multitudo que ha combatido desde el principio el golpe neoliberal supremacista de la organización Trump.

Como señalábamos en el comienzo de este ensayo, la pandemia global del Covid-19 ha llevado a la instauración de un estado de excepción planetario sine die, con distintos grados de intensidad según los países y las regiones. La pandemia se presenta como un caso irrebatible de fuerza mayor, pero la aplicación de los estados de alarma se dan hoy en toda una dimensión biopolítica, donde las capacidades de control de la movilidad, los comportamientos y la privacidad de los sujetos es completamente ilimitada. El hecho de que esta pandemia se presente en medio del giro autoritario de las formas de gobierno neoliberal, por un lado; y del inicio de una nueva recesión mundial (con la excepción de China y su zona de influencia) por el otro, añade una dimensión de caos a los sentidos políticos y éticos del combate contra la pandemia. Lejos de darse en un medio de cooperación entre instituciones, gobiernos y fuerzas políticas en el plano global, la pandemia se ha convertido en un arma arrojadiza en una guerra de todos contra todos por parte de las aristocracias políticas y económicas globales, mientras las clases subalternas padecen los efectos combinados de la miseria económica y la devastación física y psíquica en un cuadro de mortalidad masiva con claros sesgos de raza, clase y género.

La salida democrática y social del estado de excepción actual y de sus dimensiones de guerra y fascismo está lejos de las capacidades de este ensayo. Sin embargo, no podemos dejar de recordar que, entre los derechos soberanos a la ganancia y la apropiación capitalista de los bienes comunes inscritos en los sistemas de bienestar, a la que estamos asistiendo por todas partes en estos días, y el derecho a la vida, la salud y el bienestar de las clases subalternas, es necesario recuperar el adagio marxiano: entre dos derechos iguales, decide la fuerza. Pero la fuerza de la multitudo no es la violación fascista de los derechos de la mayoría y de los derechos subjetivos de las personas. Antes al contrario, la fuerza de la multitudo es la construcción y la activación de contrapoderes e instituciones que se ocupen, “como una sola mente” de hacer valer los derechos y las libertades de la mayoría. Lejos de todo irracionalismo y todo decisionismo, sabemos que el mero hacer y luchar de la multitudo construye de suyo las nociones comunes sobre la vida, la sociedad, el derecho y lo político que, en la medida en que responden a un esfuerzo compuesto de lucha contra la muerte, el despotismo y la explotación sin límites, esto es, a la producción de experiencias de alegría, esperanza y potencia, están en condiciones de alumbrar las normas y las instituciones de un orden político y jurídico postcapitalista. El desafío de Pashukanis sigue en pie, más decisivo que nunca.

 

Raúl Sánchez Cedillo es activista, traductor y ensayista. Miembro de fundaciondeloscomunes.net